Art. 104 d.lgs. 36/2023; Cons. Stato, sez. IV, 7 ottobre 2021, n. 6711

L'art. 104 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha definito l'avvalimento come contratto tipico, a forma scritta ad substantiam , con «indicazione specifica delle risorse» messe a disposizione e di norma oneroso. Da questa struttura discende la sanzione che domina il contenzioso in materia: la nullità per indeterminatezza dell'oggetto , ai sensi degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c.

La tesi che qui si sostiene è che l'onere di specificità non è un requisito uniforme ma un requisito a geometria variabile, la cui intensità dipende da che cosa venga prestato — e che il contenzioso più recente non riguarda più il quantum di dettaglio richiesto, ma la qualificazione dell'oggetto prestato, perché è dalla qualificazione che il quantum discende.

1. La bipartizione, e il suo fondamento

La distinzione fra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia è antica ma resta il perno di ogni valutazione. Il primo mette a disposizione risorse tecniche, strumentali, umane, esperienza, certificazioni; il secondo presta capacità economico-finanziaria, il cui indice tipico è il fatturato.

L'onere di specificità trova «piena e incondizionata applicazione nel caso di avvalimento tecnico od operativo e non nel caso di avvalimento di garanzia», il quale amplia lo spettro della responsabilità con le risorse economiche dell'ausiliaria senza che sia necessario indicare uno specifico sostrato aziendale: così il TAR Abruzzo, L'Aquila, con la sentenza n. 432/2022, che estende la conclusione anche al fatturato specifico , salva la prova di caratteristiche prettamente tecnico-operative.

La distinzione è massimata dall'Ufficio del Massimario della giustizia amministrativa con riferimento a Cons. Stato, sez. IV, 7 ottobre 2021, n. 6711, e ricorre nella giurisprudenza successiva. Merita segnalazione un rilievo che si sta consolidando: l'art. 104 sembra riferirsi al solo avvalimento tecnico-operativo , non applicandosi a quello di garanzia (Cons. Stato n. 7281/2025; TAR Sicilia, Catania, n. 515/2026).

2. Determinatezza o determinabilità

Il secondo asse del giudizio è il grado di precisione richiesto, e qui la giurisprudenza è divisa in modo che conviene rappresentare con esattezza.

Un primo indirizzo salva il contratto quando l'oggetto, pur non puntualmente determinato, sia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, alla luce degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.; e nega l'applicabilità della teorica della forma-contenuto, trattandosi di contratto fra professionisti (TAR Campania, Napoli, n. 51/2020). Nella stessa direzione, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 10604/2022 distingue fra requisiti — il fatturato globale, la certificazione di qualità — e risorse : solo per queste ultime, in quanto beni ai sensi dell'art. 821 c.c., è richiesta la determinatezza; per il resto basta la determinabilità.

Un secondo indirizzo esige invece l'elenco puntuale in seno al contratto , e nega valore alle dichiarazioni unilaterali esterne che integrino a posteriori l'oggetto.

Un punto è comunque pacifico e va usato in difesa: chi eccepisce la nullità deve indicare quali elementi manchino, e l'elencazione puntuale di risorse professionali e strumentali rende l'oggetto determinato prima ancora che determinabile (TAR Campania, Salerno, n. 2174/2025).

3. Il fronte aperto: certificazioni di qualità e parità di genere

È qui che si concentra il contenzioso più recente, ed è la ragione per cui la qualificazione conta più del dettaglio.

Finché la certificazione veniva assimilata a un requisito di ordine generale, la sua prestazione ricadeva nell'area dell'avvalimento di garanzia e l'onere di specificità restava attenuato. La tendenza attuale è opposta: si tratta di verificare quale organizzazione aziendale stia dietro la certificazione, e dunque di attrarre l'operazione all'avvalimento operativo. In questa linea si colloca la pronuncia secondo cui è nullo il contratto di avvalimento della certificazione di parità di genere che si limiti a richiamare il certificato, poiché da esso non si evince quali risorse dell'ausiliaria siano oggetto del prestito (Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2025, n. 5345).

L'indicazione operativa che se ne ricava è semplice da enunciare e faticosa da attuare: la certificazione non si presta, si presta l'organizzazione che l'ha resa possibile, e quella va descritta.

4. Il resto della disciplina, in breve

Per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, l'oggetto del contratto è costituito dalle dotazioni e risorse che avrebbero consentito all'ausiliaria di ottenere l'attestazione di qualificazione (comma 2). I titoli abilitativi e professionali non sono trasferibili, e le relative attività vanno eseguite direttamente dall'ausiliaria (comma 3). Il contratto va allegato in originale o copia autentica, con dichiarazione che precisi se l'avvalimento serve ad acquisire un requisito o a migliorare l'offerta — l'avvalimento premiale (comma 4, modificato dall'art. 34, comma 1, lettera a, del d.lgs. 209/2024).

In caso di dichiarazioni mendaci l'operatore ha un termine non superiore a dieci giorni per indicare altra ausiliaria, purché la sostituzione non modifichi sostanzialmente l'offerta (comma 5). Il responsabile unico del progetto verifica in corso d'opera l' effettivo impiego delle risorse (comma 9). L'avvalimento non è ammesso per l'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali (comma 10). Il comma 12, sulle incompatibilità nell'avvalimento premiale, è stato modificato dall'art. 34, comma 1, lettera b), del correttivo.

Va infine ricordato il raccordo con l'art. 101: la mancata presentazione del contratto di avvalimento è sanabile in soccorso istruttorio, purché con documento di data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte. La sua genericità , invece, non è sanabile.

5. Come si scrive un contratto che regge

Tre indicazioni, tutte ricavate dai vizi che vengono censurati più spesso.

L'elenco delle risorse va dentro il contratto, non in una dichiarazione unilaterale allegata: mezzi e attrezzature identificati, personale con le rispettive qualifiche, know how trasferito con modalità concrete — la dirigenza tecnica messa a disposizione, il programma di formazione, l'assistenza in cantiere.

Le clausole di stile che ripetono il testo di legge sono il vizio più frequentemente accolto: un contratto che si limiti a dichiarare che l'ausiliaria «mette a disposizione tutte le risorse necessarie» è, in questa materia, un contratto senza oggetto.

Va infine previsto un corrispettivo, oppure motivato l'interesse proprio dell'ausiliaria, dal momento che l'art. 104, comma 1, pone l'onerosità come regola e la gratuità come eccezione da giustificare.

Il presente contributo tratta la questione in termini generali. L'applicazione al caso concreto richiede l'esame degli atti e delle circostanze specifiche.

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Nella predisposizione di questo contributo sono stati impiegati strumenti di intelligenza artificiale per la ricerca e l'organizzazione delle fonti. Il testo è redatto, verificato e sottoscritto dall'Avv. Giuseppe Lanocita.

Aggiornato al 19 agosto 2026.