Artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023; Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620

Nel nuovo codice dei contratti pubblici non si presenta più un'istanza: gli atti arrivano da soli. Contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione, tutti i candidati e gli offerenti non definitivamente esclusi ricevono in piattaforma l'offerta dell'aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti presupposti ; i primi cinque in graduatoria vedono reciprocamente anche le rispettive offerte (art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

Il che sposta la questione altrove: non su come ottenere gli atti, ma su che cosa l'amministrazione può legittimamente oscurare .

L'oscuramento non è automatico

L'art. 35, comma 4, lettera a), consente di sottrarre all'accesso le informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali, ma non lo fa d'ufficio: presuppone una dichiarazione dell'offerente motivata e comprovata . E la stazione appaltante deve dare atto della propria decisione sull'oscuramento nella comunicazione di aggiudicazione (art. 36, comma 3).

Su questo la giurisprudenza si è fatta rigorosa. Sono generiche e insufficienti le dichiarazioni che indicano in blocco «i documenti inseriti in offerta tecnica» rinviando a una tabella: la norma esige una motivazione riferita a specifici segreti (Cons. Stato n. 2148/2026). Verso i destinatari qualificati dei commi 1 e 2 dell'art. 36, del resto, nulla può restare non conoscibile: dev'essere resa nota anche la ragione dell'oscuramento o della sua negazione (Cons. Stato n. 61/2026).

Per riempire di contenuto la nozione di segreto i giudici attingono all'art. 98 del codice della proprietà industriale, il d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, come modificato dal d.lgs. 63/2018 in attuazione della direttiva 2016/943/UE: occorre che le informazioni siano segrete, abbiano valore economico in quanto segrete e siano sottoposte a misure ragionevoli di protezione (Cons. Stato n. 2150/2026; nello stesso senso TAR Lazio, Roma, nn. 11698 e 11992 del 2026).

Il criterio ha una conseguenza pratica netta: soluzioni meramente organizzative — turni, formazione del personale, orari, servizi di contact center — non sono segreto tecnico.

L'accesso difensivo

L'art. 35, comma 5, prevede che l'accesso sia consentito quando indispensabile alla difesa in giudizio. Il passaggio testuale dal previgente «sono esclusi» all'attuale «possono essere esclusi» ne ha rafforzato la portata, e la giurisprudenza vi si è allineata: la ratio legis è evitare i cosiddetti ricorsi al buio, e una lettura che comprima l'ostensione collide con il diritto di difesa costituzionalmente garantito (Cons. Stato n. 4327/2026).

I dieci giorni, e quando non si applicano

Qui sta il vero rischio per l'impresa, perché il termine è molto più breve di quello ordinario.

Le decisioni sull'oscuramento si impugnano ai sensi dell'art. 116 del codice del processo amministrativo entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell'aggiudicazione; le parti intimate si costituiscono entro dieci giorni; il rito è camerale a termini dimezzati e la sentenza semplificata va depositata entro cinque giorni (art. 36, commi 4 e 7). Fino al decorso dei dieci giorni vige il divieto di ostensione (comma 5).

Il rito è però eccezionale e derogatorio , e si applica solo alla fattispecie tipica: una decisione espressa sull'oscuramento, comunicata insieme all'aggiudicazione. Fuori da quell'ipotesi riespande il rito ordinario dell'art. 116, e la mera inerzia dell'amministrazione non vale statuizione implicita (Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620). Analogamente, se gli omissis prescindono da segreti tecnici o commerciali — per esempio riguardano la verifica dei requisiti generali — il rito acceleratorio non si applica (TAR Lombardia, Milano, n. 3634/2024).

La verifica da compiere alla ricezione della comunicazione è dunque questa: contiene una decisione espressa sull'oscuramento? Se sì, i giorni sono dieci. Se manca del tutto, si è fuori dal rito accelerato e valgono i termini ordinari.

Che cosa resta differito

L'art. 35, comma 2, differisce l'accesso alle offerte, ai verbali di valutazione e a quelli della verifica di anomalia fino all'aggiudicazione . Il comma 3 richiama espressamente il rilievo penale della divulgazione anticipata ai sensi dell'art. 326 del codice penale.

Sono inoltre sottratti all'accesso i pareri legali acquisiti per la soluzione di liti potenziali o in atto, le relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell'esecuzione e dell'organo di collaudo, e le soluzioni tecniche delle piattaforme coperte da privativa (art. 35, comma 4).

Va segnalato che il correttivo, d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, ha modificato l'art. 35, comma 4, lettera a), e vi ha introdotto il comma 5-bis in tema di consenso al trattamento dei dati attraverso il fascicolo virtuale dell'operatore economico.

Le due strategie, speculari

Chi vuole proteggere la propria offerta deve depositare una dichiarazione voce per voce, indicando per ciascun elemento oggetto, funzione e vantaggio competitivo che ne deriva. Le formule di stile fanno cadere l'oscuramento per intero, ed espongono anche alla sanzione che l'ANAC può irrogare per oscuramenti reiterati e infondati (art. 36, comma 6).

Chi vuole accedere deve muoversi entro dieci giorni se la decisione è stata comunicata, puntando sull'indispensabilità difensiva e sulla genericità della dichiarazione avversaria: è il vizio che la giurisprudenza censura con maggiore frequenza.

Il presente contributo tratta la questione in termini generali. L'applicazione al caso concreto richiede l'esame degli atti e delle circostanze specifiche.

Lo Studio Legale Lanocita si occupa di diritto dei contratti pubblici e riceve richieste di parere all'indirizzo indicato nella pagina contatti.

Nelle controversie in materia di appalti operano termini perentori e particolarmente brevi: la loro decorrenza va verificata sul singolo caso.

Nella predisposizione di questo contributo sono stati impiegati strumenti di intelligenza artificiale per la ricerca e l'organizzazione delle fonti. Il testo è redatto, verificato e sottoscritto dall'Avv. Giuseppe Lanocita.

Aggiornato al 19 agosto 2026.